Yunan düşüncesinde tabii hukuk, görünüşünde kaos ve çatışma bulunan fakat düzen isteğini de taşıyan ilkelere bağlamak amacına yönelmiştir. Yunan düşüncesi bu nedenle tabiat adil olanla geleneğe ve yazılı hukuka göre adil olan arasında birer ayrım yapmaya çalışmıştır.
Roma Felsefesinde, Stocalığın etkisiyle insan tabiatının gereği olan evrensel nitelik taşıyan değişmez kapsamlı bir tabii hukuk görüşüne üstünlük tanınmıştır. Tabii Hukukun Roma’daki etkisi eski Yunan Hukukundaki tesirine oranla çok daha büyük olmuştur. Roma Hukukçuları eski hukuk kurumları ile Roma medeniyetinin değişen koşulları arasındaki boşluğu kapamakta ve küçük bir tarımsal topluluğun hukukunu, büyük ülkeleri ve değişik ulusları içinde alan bir imparatorluğun ihtiyaçlarına uygun hale getirmekte başarı göstermiştir.
Özellikle Thomas Aquinas, Kilise
otoritesinin üstünlüğü doktrini yanında aklın gücüne ve önemine dikkati çekmiştir. Roma Kilisesi aklın ve tabii hukukun kendi otoritesini
desteklediğini kabul etmektedir.
Toplumsal gelişme sürecinin gerisinde kalmadıkları taktirde tabii hukuk ilkeleri
çoğu kez status quo yu desteklemek için kullanılmışlardır Ancak açıkça ters düştüğü zaman tabii hukuk mevcut kurumları değiştirmek veya devirmek için bir araç fonksiyonunu yerine getirmiştir. Reform hareketi sırasında tabii hukuk Roma Kilisesi otoritesinin zayıflatılması için Protestan teologlarınca savunulmuş ve değerlendirilmiştir.
‘Akıl’ ve ‘insan tabiatı’ kavramları tabii hukuk düşüncesinin başlıca iki hareket noktası olmuştur. Yunan ve Roma felsefelerinde akıl, insana canlı ve cansız kendi dışındaki şeylerden ayıran temel nitelik sayılmış, ayrıca ’aklın ‘da ‘insan tabiatına’ dayandığı kabul edilmiştir. ’İnsan tabiatı’ ile kastedilen ise çoğu kez ’insanın ideal tabiatı’ olmuştur.
XVII. VE XVIII . yüzyıllarda üzerinde tabii hukukçuların israfla durduğu ad “sosyal sözleşme teorisi” devletin ve devlet organlarının otoritesini ve bu otoritenin sınırlarını açıklamak amacıyla sık sık kullanılmıştır.
Roussea’nun yorumladığı şekilde sosyal sözleşme kuramı, monarşinin yerine, genel iradeye dayalı bir devlet düzenini meşrulaştırmak amacına yönelmiştir. Tabii hukukçuların büyük çoğunluğu, sosyal sözleşmenin ve önceki tabiat durumunun bir sosyal veya tarihi gerçeklik olduğu kanısını taşımamışlardır. Tersine, sosyal sözleşmenin ulus egemenliğine dayanan ve
insan haklarını güvence altına alan bir devlet düzeni, için zorunlu bir varsayım olduğunu belirtmişlerdir.
Yeni çağ Tabii hukuku Amerikan ve Fransız ihtilallerinden önceki dönemde ve ihtilaller sırasında, İnsan haklarına dayalı düzen görüşünü başarmasından sonra
ihlal edilmesi imkansız vazgeçilmez, insan ve vatandaş hakları kavramını özenle çalışmaya başlamıştır.
Tabii hukuk ilkelerinin açık seçik olduğu doğruluğunun
ispatı gerektirmeyecek biçimde
meydanda olduğu ve
insanlara kendisini kabul ettirdiği anlamına gelmektedir. İspatı gerektirmeyen kapsamları açık ve
kavramlar çıktığı zaman değişik yorumların konusu dolayısıyla da farklı kapsamlara sahip olabildikleri bir gerçektir
Şu halde tabii hukuk ilkelerinin tabii hukukçuların sandıkları gibi kesin gerçekler olmadığını tersine bu ilkelerin ismi değişmese bile kapsamlarının toplumun değişen koşullarına göre devamlı bir değişimin konusu olduğu söylenebilir.
Tabii Hukuk –Pozitif Hukuk Ayrımı
Tabii hukukçular belli bir toplumda, belli bir dönemde organize biçimde fiilen uygulanan hukuku pozitif hukuk olarak nitelendirirler. Grotius’un kanısına göre pozitif hukuk, belirli kişilerin iradesinin diğer kişilerin iradesine zor aracılığı ile kabul ettirilmesidir. Oysa tabii hukuk insanın kendi aklı aracılığı ile bulduğu ve uyduğu hukuktur.
Tabii hukuk görüşüne göre yürürlük süresi hükümran güç tarafından belirlenir. Yükümlülük altında olmak kişinin kendi hürriyetinden kısmi olarak vazgeçmesi demektir. Söze bağlılık ilkesine dayanılarak pozitif hukuka uymak zorunluluğu belirli bir temele dayandırılmak istenmiştir. Gücün etkisi bir kez açıklandıktan sonra değiştirilinceye kadar yürürlükte kalır. Bir ülkede pozitif hukuka uyulmasının temel nedeni kurallarının ahlaka başka bir deyişle tabii hukuka uygun olduğuna inanılmasıdır. Pozitif hukukun yorumlanmasında tabii hukukun açık olmasa bile gizli bir fonksiyona sahip olduğu zaman zaman ileri sürülmektedir.
XIX. yüzyılda Pozitivist akım hukukun devletin yetkili organlarınca çıkarılan bir kurallar bütünü olduğunu
devlet hukukunun geçerliliğinin tabii hukuka uygunluktan değil yetkili organlarca çıkarılmasından ve güvence altına alınmış olmasından
ileri geldiğini sosyal hayat şartları değiştikçe hukuk kurallarının değişmesinin de olağan sayılması gerektiğini savunmuştur.
Tabii hukuk XIX. yy. önemini yitirmiş ve hukuki pozitivizm
hukuk düşüncesinde egemen duruma gelmiştir.
İLK ÇAĞDA TABİİ HUKUK
Yunanistan’da M. Ö V. yüzyılda beliren büyük ekonomik değişme aristokrat kökene sahip olmayan yeni zenginler sınıfını ortaya çıkarmıştı. Bunlar tüccar sınıfın bilgi ihtiyacını karşılayan
ve insanlara
güzel konuşma metodlarını öğreten
fikir adamlarıydılar. Şehirden şehire dolaşmaları ve fikirlerini
para karşılığında satmaları Platon’un tepkisine yol açmıştı. Sofistleri önceki filozoflardan ayıran en önemli özellik tabii olaylardan çok sosyal olaylarla ilgilenmeleridir. Sofistler Tümevarım metodunu kullanmışlar ve yaptıkları gözlemlerden sonuçlar çıkarmaya çalışmışlardır. Sofistlerin hemen hemen hepsi çürük inançlarla ve cehaletle savaşmıştır. Çabaları Yunan fikir hayatı bakımından olumlu sonuçlar doğurmuştur. onlar felsefi düşüncenin gelişmesi için fikir atmosferi hazırlanmasında rol oynamışlardır.
Belirli bir topluluğa bağlı vatandaş yerine insan kavramının konulmasını ilk defa ileri sürenler de onlardır. Dolayısıyla sofistler ilkeleriyle arkalarından gelen diğer fikir adamlarını da etkilemişlerdir.
Protogaras’a göre insan her şeyin ölçüsüdür. Toplumda bulunan hukuk ve örf kurallarının doğruluğu veya
adilliğini ispata imkan olmadığını fakat onlara uymanın toplum hayatının istikrarı bakımından lüzumlu olduğunu savunmuştur.
Adalet kavramının her yerde kuvvetli olanların yayarına hizmet ettiğini, insanlar heryerde kendisi menfaaatlerini takib ettiğinden
devlet yöneticileri de kanunları çıkarırken kendi menfaatlerini gerçekleştirmeğe çalışırlar. Thrasymakhos, kuvvetin hak demek olduğunu
ifade ederek insanların adil, bir toplum düzeni kurmak için yaptıkları çalışmaların
fuzuli olduğunu ileri sürer.
Kallikles, demokrasinin uygunlandığı bir sitede kanunların çoğunluğun menfaatlerini himaye amacı güttüğümü böylelikle de zayıf ve korkak olan çoğunluğun korunduğunu söylemektedir. Halbuki tabiatta kuvvetlinin zayıfı yenme ilkesi mevcuttur. Ama pozitif hukuk eşitliği sağladığından sadece zayıflar yararına çalışır. Anarşist bir ifadeyle kuvvetlilerle zayıflar arasındaki mücadeleyi savunan Kallikles ‘hayatın yaşamak için yapılan devamlı bir mücadele olduğunu ‘esasına ilk defa değinen
bir fikir adamı olmuştur.
Sokrates evrensel ahlak fikrini benimsiyor. Bir insan suç işliyorsa bu onun erdemsizliğinden ileri gelmektedir. Erdem ise bilgi ile eş anlamlıdır. Bilgi ve erdem birbirini tamamlar.
Adalet iyiyi kötüden ayırma bilgisidir. Kanunları yazılı ve yazısız olarak ikiye ayırır. Yazılı kanunlar; vatandaşların rızası ile kabul gören kanunlardır. Suç işleyen kimse cezasını görmeli ve bunun kendi istemelidir. yazısız kanunlar ise evrensel bir nitelik taşıyan ilahi iradenin bir ifadesidir. Genel ahlakın oluşturduğu kurallardır.
Devleti bilgili insanların idare etmesinin doğuracağı olumlu sonuçlar üzerinde durmuştur. Sitenin idaresinde kuvvet ve zorun yerini bilgi ve yol göstericiliğin almasını istemiştir. Kadın erkek eşitliğini kabul retmiş, çalışmanın faydası ve erdemi üzerinde durmuşur.
Soktrates, fikirlerini karşısındakilere
sorular sorarak ve onları cevap vermeğe alıştırarak öğretmiştir. Dialektika adını verdiği bu yolla aslında bilginin insanda doğuştan olduğunu bunun açığı çıkarılması gerektiğini belirtmiştir.
Sokrates zorlama olmaksızın
inandırma yoluyla yönetilmeleri gerektiği üzerinde durmuştu. Ancak geçmişte kurulan ve günümüzde mevcut bulunan
hukuk düzeni kendi kurallarının yürürlüğünü zorlana yoluyla sağlamıştır. Bu yüzden Sokrates’in bun
isteği hayali olarak kalmaktadır.
Platon’a göre adalet insanın iç dünyasıyla ilgilidir. Siyasetin gerçek amacı ,insanları iyileştirmek ve
eğitmektir. Amacına varabilmesi için zor yola başvurmak kanunlar çıkarmak doğru olabilir. Platon’a göre
devlet, çıkarları dolayısıyla birbirine bağlanan ferdlerin teşkil ettiği bir bütündür . Üreticiler, devletin ekonomik temelini meydana getirir,Koruyucular; devletin devamını sağlar ve onu dış tehlikelerden korur Yöneticiler ise kanunu koyar uyguklar ve vatandaşın eğitimi ile uğraşır. Bu üç sınıf birlikte devletin faaliyetlerini tamamlamaktadır. Platon’a göre bu üç sınıf arasında belirli bir hiyerarşi vardır. Ancak yetenekleri elverdiği ölçüde
sınıf değiştirilebileceğini vurgulamaktadır.
Devlet isimli eserinde Platon yaşadığı sırada mevcut devlet şekilleri hakkındaki düşüncelerini de belirtmektedir. Koruyucuların yönettiği devlet şekline Timokrasi, zenginlerin iktidara sahip olduğu yönetim şekline Oligarşi, iktidarın bütün vatandaşlara ait olduğu devlet şekline Demokrasi tek bir kişinin hakim olduğu devlet şekline ise Tiranlık adını veriyor.
‘Kanunlar’da ise temel sorunun hürriyet ve otorite arasında bir denge kurmak olduğunu belirtmektedir. Devletin başlıca ödevi vatandaşları eğitmek olmalıdır. Çıkarılan kanunlar özellikle ceza kanunları bu amacı gerçekleştirmeye yönelik olmalıdır. Devlet, kur’ayla seçilen kanun koyucular adını alan bir kurul tarafından yönetilmelidir. Devlet’te adalete hukuk sistemi aracılığı ile ulaşılamayacağını bir filozof kralın egemenliğinin şart olduğunu söylemiş, Kanunlar adlı eserinde ise kanunların yönetimdeki etkinliği üzerinde durmuştur. İnsanın sosyal bir varlık olduğunu kabul etmek suretiyle Aristoles kendinden sonra gelen fikir adamları üzerinde önemli şekilde etkili olmuştur. Aristoles, ailenin devletin kaynağı olduğunu
inanmıştır. Birden fazla ailenin birleşmesi köyü meydana getirir. Köylerin iktisadi bakımdan kendilerine yetecek bir topluluk meydana getirmeleriyle devletin varlığından sözedilebileceğini açıklamaktadır.
Monarşi de egemenlik krala ait olup halk menfaatleri için kullanılır. Aristokrasi de iktidar bir azınlığa Politi de ise çoğunluğa aittir. Aristoles istikrarı bozan zengin ve yoksul sınıfın aksine orta sınıfın taşıdığı önemi vurgular. İhtiyaç bakımından noksanlığı bulunmayan orta sınıf bir denge unsurudur. Meydana gelen çatışma ve ihtilallerin orta sınıfın çoğunluk teşkil edememesinden kaynaklandığını açıklamamaktadır.
Aristoles’e göre dağıtıcı adalet, herkesin yeteneğine ve toplum içindeki durumuna göre kendine düşeni almasını emreder. Eşit durumda olanlar eşit şeylere malik olacaktır. Asıl amacı kişi ile toplum veya devlet arasındaki ilişkileri düzenlemektir. Pozitis hukuk adalet önündeki eşitlik ilkesini belirleyecektir. Denkleştirici adalet hukuki ilişkide tarafların eşit muamele görmesini gerektirir. Hukukun uygulanmasıyla ilgili teknik ilkeleri kapsamaktadır. Adalet kurallarının büyük zararlara ve haksızlıklara sebeb olabileceği durumlarda hakimlerin nasafet ilkesini gözden uzak tutmamaları ve ferdin durumunu ağırlaştırmamağa dikkat etmeleri gerekir. Nasafet kavramının
özel ferdi durumu göz önünde tutarak adaletin
katılığını gidermekte rol oynadığını belirtmesinin de hukuk teorisi açısından sürekli bir etki yarattığı söylenebilir.
Ona göre tabii hukuk evrensel bir nitelik taşır. ve bütün insanlar içn geçerliddir. Yazılı hukukun yürürlük alnı devletin sınırları ile belirlenir. Erdemli ve bilgili insanlar tabii hukuuk pozitif hukuka tercih ederler.
Cicero, adaletin hukuk tarafından gerçekleştirilmesi gerekli değişmez ilke olduğunu inanmaktadır. Toplum
adaletin gerçekleşmesine engel olmamalıdır. İyi kanunlarla kötü kanunların, iyi örflarla kötü örflerin
ayrılmasında
şaşmaz bir ölçüdür. Tabii hukuk ilkeleri her zaman ve her yerde geçerli
değişmez prensiplerdir. Gerçek hukuk akıldan kaynak alır ve yürürlüğü evrensel kapsamı değişmez ve ebedidir. Dolayısıyla tabii hukukun yorumcuya ihtiyacı yoktur. En iyi ve akla en uygun yönetim biçimi halkın bizzat halk tarafından yönetilmesidir. Devletin hukuku tabii hukukun üstünde ve ona aykırı olamaz.
ORTA ÇAĞDA TABİ HUKUK
Augustine her devletin karakterinin o devleti meydana gelen insan topluluklarının karakterine bağlı bulunduğunu belirtmektedir. Augustine dünya devletini ortak bir sözleşme ile birbirine bağlanan akli varlıkların teşkil ettiği birlik olarak tanımlamaktadır.
Farabi insanın toplumsal varlık olduğu üzerinde ısrarla durmuştur. Bu toplulukları oluşturan temel etken ihtiyaçların karışılabilmesidir. Topluluk yaşamı insanların hayatında olgunluğa ulaşmaları için gerekli koşulları oluşturur. Erdeme dayanan devlet mutluluğa ulaşmayı ve toplum üyelerinin birbirlerine
karşılıklı olarak etmelerini amaç olarak benimser.
Organizmadaki organlar arasındaki
hiyerarşi gibi devlette de mevcut bir hiyaerarşi vardır. Devlette başkana yardım eden organlar bulunur. Bu
organlardan her birinin kendine özgü nitelikleri ve yetenekleri vardır. Yönetimde en önemli rol devlet başkanına aitti. Devlet başkanı Farabi’ye görev başkasının iradesine tabii olmayan belirli sanat, yetenek ve niteliklere sahip olan kişidir Kimse ona emir verememelidir. İnsanları etkilemesini iyi bilmeli güzel konuşmalı ve kendi mutlu olduğu gibi başkalarının da mutluluğa erişmesinin yollarını gösterebilmektedir.
Farabi gerek devlet başkanı gerekse yönetimi için onlarda bulunması gereken nitelikler belirlemişti. Ancak bunlara sahip olan bu konularda başarılı olabilirdi. Farabi’nin
yazdıklarıyla Platon’dan etkilendiği açıkça görülmektedir.
Aquınas
ise dört türlü kanunun varlığını
ileri sürmektedir.
Ebedi Kanun;evreni yaratan ve yöneten ebedi kanundur. Bu kanunun ifadesini Tanrı’nın iradesinde Tanrısal düzende Tanrısal akılda bulunur. Bütün Kainat Tanrısal akıl
tarafından yönetilir. Tabii Kanun ; Her şey ebedi kanun tarafından yönetildiğine göre her şeyde belirli ölçüde ebedi aklı bulunduğu
söylenebilir. İnsani kanun;Tabii kanun ilkelerinden akıl aracılığıyla çıkarılan ve açıklanan kurallar insani kanunu oluşturur. İlahi kanun;Akıl aracılığıyla bulunmayan, vahiy yoluyla bildirilen ve kutsal kitaplarda açıklanan kuralların toplamıdır.
Devlet, Thomas Aquinas’a göre tabii bir kurum olup,insanın sosyal ihtiyaçlarına cevap
vermek için meydana getirilmiştir. Sosyal hayatı adalete uygun şekilde ve ortak yararı sağlamak için düzenlemek devletin ödevi olduğuna göre, devletin çıkardığı kanunların keyfi ve zalim zalim olmaması gerekir Böylelikle Quinas siyasi iktidarın adalete uymasını şart koşmakta ve adalete uyulmadığı zaman halk için ihtilal yoluna başvurmanın haklı olduğunu dolaylı olarak söylemektedir.
YENİ ÇAĞDA TABİİ HUKUK
Groutius’a göre insan tabii bir sosyallik isteğine yahut sosyallik içgüdüsüne sahiptir. Bu istek insanı kendi soydaşları ile birlikte barış içinde ve akla göre yaşamaya götürür. İnsan bütün hayvanlardan farklı ve üstün bir varlıktır.
Bütün insanlığı kapsayan ve değişmez nitelik taşıyan bazı hukuk kuralları vardır ki bunlar a priori olarak bilinir. Bu tabii hukuk kurallarının toplum düzeninin devam etmesi için her zaman ve her yerde uygulanması gerekir.
Grotius’a göre tabii hukukun ayırıcı özelliği insan aklının emri olmasıdır. Grotius, tabii hukuku şöyle tanımlamaktadır:”Tabii hukuk doğru aklın emridir. İnsanın akli ve sosyal tabiatına aykırı olan herhangi bir hareketin ahlaki bakımdan kötü olduğunu gösterir. Tanrı tarafından da yasaklanır.
Ona göre her ülkede yürürlükte olan anayasa o ülke insanlarının tarihin belirli bir döneminde kendileri için en elverişli
devlet şeklini tayi ettiklerini gösteren bir
belgedir. Yönetim şekli ve yöneticiler ne kadar kötü olurlarsa olsunlar, onlara ve emirlerine uymak zorunludur. Groius bu şekilde halkın yöneticilere kesin itaati gerektiği fikrini savunmaktadır. Grotius, devletlerarası ilişkileri düzenleyecek hukuk kuralları tespitinin zorunlu olduğunu
savunmuştur. Devletlerin içerdikleri sözlere bağlanmaları ve yaptıkları anlaşmalara uymaları bu prensibin zorunlu sonucudur.
Devletlerarasındaki ilişkilerde savaşa zorunluluk durumunda ve barışı sağlamak için başvurabilir. Grotius kusurlu olan devletin verdiği zararı tazmin etmesi icap ettiğini her devletin mülkiyet hakkına saygı gösterilmesi gerektiğini ve tabii hukuku ihlal eden devletlerin
cezalandırılmasının lüzumlu olduğunu savunmuştur.
Hobbes genel felsefe bakımından ampiristtir. Ona göre insan bilgisi algılama yoluyla meydana gelir. İnsanlar tabiat durumunda hür ve eşittirler. İnsanları korkutacak onları zararlı hareketleri yapmaktan alıkoyacak bir kuvvetin bulunmadığı tabiat durumunda hukuk da yoktur. Hukuku kuracak bir kamu kudretinin bulunmadığı yerde hukuk var olamaz. Dolayısıyla ona göre insan sosyal bir varlık değildir.
Sözleşme insanların tabiat hainde iken sahip bulundukları hürriyetten vazgeçmeleri anlamına gelir. Yalnız bu fedakarlık karşılıklı olarak yapılır. Ancak bunun uygulanması da gerekir. Bu nedenle sözleşme ve uymayanları cezalandıracak bir kuvvetin iktidarın varlığı şarttır. Bu iktidar ise devlette belirir. Devletler sözleşmede taraf değillerdir. Şu halde Hobbes’un sosay sözleşmesinin en önemli iki özelliği devletin sözleme ile bağlı olmaması aırıca devlet lehine taahütte birleşmeleridir.
Tabii hukukun içeriğini belirlemek ve vaz etmek devlete aittir. Zaten
pozitif hukuka
uymak da tabii hukuk ilkesidir. Tabiat kanunları ancak devlet tarafından yorumlandığı zaman akla uygun bir nitelik kazanır. Tabii ve pozitif hukuk arasında bir aykırılık olduğu zaman devletin pozitif hukukuna uyulması gereklidir. Kuvvetler ayrılığı tezini reddetmekte devlet şekli olarak monarşiyi daha üstün görmektedir.
Hobbes’un hukuk görüşü pozitif hukukun üstünlüğünü ilkesine dayanmaktadır. Ona göre hukuk kuralı toplumu yöneten iradenin yazılı sözlü yada başka türlü açıkladığı bir emirdir. Kanun koyucu da sahip olduğu otorite ile kanunların uygulanmasını sağlamalıdır.
İnsanın akla dayanmak suretiyle hareketlerini idaresinde yaşadığı kurumları tabii düzenle ahenkli duruma getirmesi mümkündür . Halkın egemenliği ve tabii haklar üzerinde duran XXVIII. y. y filozofları Locke’dan etkilenmişlerdir. Ancak Locke bilgi teorisinde ampirist hukuk teorisinde ise rasyonalist bir fikir adamı izlenimi yaratmıştır.
Tabiat durumunu herkesin herkesle mücadelesi olarak tasvir etmişti. Tabiat halini idare eden ve herkese ödev veren kanun akıldır. Tabiat hali insaların sahip bulunduğu iktidar ve yetkilerin karşılıklı karekteri dolayısıyla
aynı zamanda eşitliğin gerçekleşmesine imkan verir.
Bazı insanların tabii hukuku çiğneyerek diğerlerinin hürriyet kişilik ve malına saldırma eğilimini göstermesi dolayısıyla suç işleyenlerin cezalandırılmasını sağlayacak bir organizasyonun kurulması isteği sosyal sözleşmenin yapılmasına neden olmuştur. İdare edenlerle edilenler arasındaki ilişkileri düzenleyen bir tabii olma anlaşması yapılır. Bu anlaşma ile yönetenler halk tarafından kendilerine belirli iktidarlar verilen bir güvenilir el olmaktadır. Böylece Locke yönetenlerin yönetilenlere karşı ödevleri olduğunu sonucuna ulaşmaya çalışmaktadır.
Locke kuvvetler ayrılığı ilkesini savunuyor ve devlette yasama ve yürütme kuvvetleri yanında federatif bir erkin de bulunduğunu belirtiyor.
Toplum ve devlet birbirinden farklıdır . Devlet toplumun mutluluğu ve refahı için kurulur. Yönetenler insanların haklarını ihlal ettikleri zaman ihtilal yoluna başvurmak yalnızca hukuki bir hak değil aynı anlamda ahlaki bir ödev olur. . İhtilal yaparken halk meşru müdafaa durumundadır.
Rousseau’ya göre hiçbir egemenlik kuvvete dayanamaz. Eğer kuvvetin hakkı yarattığı kabul edilirse daha büyük kuvvete sahip olanın egemenliği eline alması veya almak istemesi
ihtimali daima söz konusudur. Rousseau’nun düşüncesine göre sosyal sözleşme
oybirliği ile yapılan tek anlaşmadır. Sözleşmeyi kabul etmeyenler yabancı statüsü kazanır. Ortaya çıkan genel irade devlette egemenliğin sahibidir. Toplumun ortak çıkarını
göz önünde tutar. Genel iradenin daima doğru olduğunu ve toplum faydasını kolladığını ileri sürmek suretiyle Rousseau genel iradeye mistik bir nitelik tanımaktadır.
Hükümete önemli ödevler yüklenmektedir. Egemenlik halka aittir ve hükümet kendisine bazı yetkiler verilen bir organdan başka bir şey değildir. Hükümet tanınan yetkiler genel irade tarafından geri alınabilir veya değiştirilebilir.
Rousseau’nun sisteminde temel amaç hürriyeti gerçekleştirmek olmakla birlikte egemenliği elinde bulunduran genel irade hakkında belirttiği görüşler özellikle çoğunluğun despotluğuna karşı hürriyetin nasıl
güvence altına alınacağı konusunda
şüphe ve tereddüte sebep olmaktadır. Kanun vatandaşları bütün olarak ve soyut açıdan göz önünde bulundurur. Başka bir deyişle kanunların konusu genel olmalıdır. Özel kişiyi veya davranışı düzenleyen kanun yapılmamalıdır.
Kanunları üçe ayırır. Devletin siyasal yapısını düzenleyen kanunları politik kanun
yada anayasa olarak nitelendiriyor. Toplum üyelerinin birbiriyle ve devletle olan ilişkilerini düzenleyen kanunları toplum kanunları olarak isimlendiriyor ve ülkedeki bütün kanunların yaptırımını kapsayan kanunları ise ceza kanunları olduğunu söylüyor.
Kant, davranışta bulunanın belli bir sonuca ulaşmak için belli şekilde davranması ya da salt başarıya
ulaşmak için belli bir davranış biçimini
benimsemesi yeterli değildir. Davranışın doğurduğu ya da doğuracağı sonuçların önemli olmadığını söyler.
Hem ahlak hem de hukuk kuralları hangi davranışın zorunlu olduğunu gösterir. Bu kurallara uymayı sağlayacak güç insanın içindedir. Hukuk kuralları ise yaptırım denen hukuki bir saikle gerçekleşir. Ahlak kişinin iç dünyasından aklından ve vicdanından kaynağını alır.
Hukuk, genel kapsamlı hürriyet kanununa göre
bir kişinin iradi fiillerini diğer kişilerin iradi fiilleri ile
uzlaştıran şartların bütünüdür tanımıyla
hukukun önemli bir özelliğinin zorlama olabileceğini kabul etmiş oluyor.
Kant hak kavramı üzerinde dururken iki ayrı sınıflandırma yapıyor. Kişinin
doğuştan sahip olduğu hakları fıtri haklar, hukuki muamelerle hukuki fiiller sonucu doğan haklar
kazanılmış haklar olarak
nitelendirmek gerekir. Ona göre insan sadece tabii haklara sahiptir. Eşitlik ise hürriyet prensibinde saklıdır. Mülkiyet kişiliiğin kişisel iradenin
belirmesi yönünden zorunludur.
Siyasi iktidarın ödevi, kişilerin hürriyetleri sınırını belirtmek ve hürriyetler arasında ahenk sağlamaktan ibarettir. Sosyal sözleşmenin hürriyeti güvence altına almak için yapıldığı kabul edilen bir fiksiyon olduğunu
söylemekle birlikte Kant ihtilal hakkı diye
bir haktan söz edemeyeceğini kesinlikle belirtmektedir. İdeal devlet şeklinin ise Cumhuriyet olduğunu içtenlikle savunmaktadır. Yasama yürütme ve yargı erkleri birbirini tamamlayıcı şekilde
faaliyette bulunur. Bu üç yetkinin ayrı organlarca kullanılması gerekir.
Kant’ın sisteminde devlet esas itibariyle hukukun yapıcısı ve koruyucusudur. Devletin ödevi fertlerin mutluluğunu sağlamaktır. Sadece hürriyeti güvence altına almaktır. Cezalandrma hakkı kişinin cezalandırılabilecek bir fiili işlemesinden doğar. Ceza adaleti onun görüşüne göre
mutlak adalet esasına dayanır. Kant, suçluya verilen cezanın azaltılması ve ya tamamen kaldırılması anlamında af yetkisinin hükümran güç tarafından çok dikkatli bir biçimde kullanılması
fikrindedir. Devlet ancak devlete karşı işlenen suçlar konusunda
af yetkisi kullanabilir. Bununla birlikte bu suçların affı halkın güvenliğini tehlikeye düşürecekse af yetkisinin kullanılmaması daha doğrudur.
Uluslararası hukukta hak savaş yoluyla kazanılabildiği ve korunabildiği için geçici
nitelik taşır. devletlerarasında bir birlik kurulabilirse devletlerin hakları kesin karakter kazanabilir.
OSNMANLI VE CUMHURİYET DÖNEMİ
Osmanlı hukuku egemenliğin hükümdara ait olduğu görüşüne dayanıyordu. Bu ilke altı yüzyıl süren hayatı boyunca da değişmemiştir. Osmanlı hukuku ilke olarak düzenin korunmasına büyük önem vermiş ve böylelikle statik hayat felsefesinin savunmasını yapmıştır.
İradeyi tekelinde bulunduran hükümdarın teorik ve pratik açıdan tanrıya karşı sorumlu olduğu görüşü kabul edilmiştir. Kanunların ise ‘sultanın emri sultanın kanunudur’ anlayışını yansıttığı ve ferman şeklinde yayımlandığı bilinmektedir. Kanunların uygulanmasında
zaten yasama ve yürütme fonksiyonunu elinde bulunduran hükümdarın yargı faaliyetlerinde de söz sahibi olduğu açıkça görülmektedir
Osmanlı hukukunda İkinci Meşrutiyet Anayasasına kadar tabii hukuka insanın aklı yoluyla ulaşabileceği ilkesine rastlanmamaktadır. Bu da Osmanlı hukukunda iradeci pozitivizmin geçerli olduğunu göstermektedir. Kurallar daima padişahın kişisel iradesinin bir ifadesi şeklinde kabul görmüştür
Dönemin en önemli hukuki özellikleri egemenliğin millete ait olduğunun kabulü ve pozitivist bir hukuk anlayışına geçilmesidir. Ayrıca Türk Hukuk hayatında tabii hukuk görüşünün belirli bir etkinlik kazandığı da dikkati çekmektedir
Egemenliğin millete ait olması fikri ile 1921 anayasasında tabii hukuk akımının savunduğu bir fikir ilk defa
belgelere yansımıştır. Bunun tabii sonucu ise Cumhuriyetin ilan edilmesi olmuştur. Böylelikle ilk madde değiştirilmiş ‘Türkiye Devletinin hükümet şekli Cumhuriyettir’ esası konmuştur.
1964 Anayasasının Her Türk hür doğar, hür yaşar’ ifadesi ile de Rousseanın hürriyet anlayışı yansıtılmıştır. 1961 ve 1982 anayasalarında ise tabii hukuk veya tabii haklar deyimlerinin yer almadığını görürüz. Ancak 1961 anayasasında 10. maddesinde belirtilen ifade tabii hukukçuların savunduğu hakların ve hürriyetlerin dokunulmazlığı, devredilmezliği vazgeçilmezliği anlayışını yansıtmaktadır
Türk Anayasaları içinde tabii hukukçu yaklaşımın en belirgin olduğu metin 1924 anayasasıdır. Bu anlayış yerini 1961 ve 1982 anayasalarında Temel Hak ve Ödevler Kavramına bırakmıştır. Tabii hukuk felsefesinin en belirgin olduğu Medeni Kanunda yer alan ‘Hakimin Takdiri’ ile ilgili maddede hak ve nesafet esası temeli bulunmaktadır. Bu temel ilk çağdan beri hukukçuların üzerinde durdukları bir ilkedir.
Türk hukuk sisteminin temelde hukuki pozitivist görüşe bağlı bulunduğu açıktır. Türk,ye de bu görüş hukuki bir emirler serisi olarak değerlendirilmektedir. Bu emirler kişilerin irade beyanını yansıtır. Dolayısıyla parlamentonun çıkardığı kanunlar
çoğunluğunun iradesi öelliğini taşıyacaktır.
Türk hukuk hayatı Cumhuriyetin ilanı ile birlikte Osmanlı iradeci pozitivizminin normlar hiyerarşisine dayanan normativist pozitivizme dönüşme eğilimini taşıdığı görülmektedir. 1926 yılından itibaren kanun koyucu yeni hukuk normları aracılığı ile toplumsal ilişkileri hem düzenlemek hem de yeni ve modern çerçeveye oturtmak amacını benimsemiştir. Cumhuriyet hukukunun temel özelliği emir anlayışı yerine
norm anlayışını benimsemesinde kendini göstermektedir. Bu dönem hukuku bu normların geçerliliği yanında
anayasaya aykırı olamayacağı ilkesini de benimsemiştir.
|  anasayfa   |  sayfa başı  |   geri  |